Muertes y resurrecciones del positivismo jurídico. Una crisis de doscientos años de duración

El objetivo del artículo es mostrar que el positivismo jurídico ha vivido en crisis desde su mismo nacimiento, a principios del siglo XIX, y no solo desde la oleada neoconstitucionalista. En la primera parte del artículo se examinan los problemas de las aproximaciones conceptuales al problema del positivismo. En particular, se analizan las tesis de Hart (fuentes sociales, separabilidad derecho/moral y discrecionalidad judicial) y las de Bobbio (positivismo metodológico, ideológico y teórico), para concluir que ninguna de ellas capta en toda su complejidad las diversas variantes que conviven bajo el paradigma iuspositivista. Correlativamente, se defiende la necesidad de un acercamiento histórico para comprender la cuestión de si el iuspositivismo se encuentra verdaderamente obsoleto.

En la segunda parte del artículo se pasa revista a las sucesivas crisis que ha experimentado el positivismo jurídico a lo largo de sus doscientos años de historia, incidiendo en las estrategias que ha desarrollado para ir adaptándose a todos esos embates. Se distingue, en particular, entre las críticas «externas» (la oleada antiformalista, el resurgimiento esporádico de nuevas variantes de iusnaturalismo, el postpositivismo…) y las críticas «internas» (la denuncia de Kelsen frente al «criptopositivismo» decimonónico, los ataques del realismo al positivismo normativista, la diatriba entre visiones incluyentes y excluyentes…). Examinada esta forma de acercamiento histórico al positivismo, se concluye con la necesidad de adoptar un enfoque ideológico que dé cuenta de las transformaciones políticas subyacentes a las sucesivas mutaciones identificadas previamente: desde la génesis del Estado legislativo de derecho hasta el Estado constitucional, pasando por la época del nacionalismo y del Estado social, entre otros hitos que se toman en consideración.

La última parte del artículo está consagrada a discriminar si realmente estamos en un momento de quiebre del paradigma. Se argumenta que, desde el punto de vista histórico-ideológico desarrollado previamente, el ataque post-positivista no representa una impugnación radical de los planteamientos del positivismo jurídico, sino una reorientación que corre pareja con transformaciones ideológicas profundas del orden global. En líneas generales, estas transformaciones tienen que ver con la erosión de la soberanía y la compleja circunstancia de la globalización que, interpretada a la luz de algunas categorías del Imperio de Hardt y Negri, es percibida como un proceso de inmanencia radical. En ese sentido, se sostiene que el derecho está experimentando un proceso de difuminado y borrado de fronteras con otras esferas como la política y la económica, lo cual está desencadenando la pérdida de vigencia del paradigma positivista, en tanto que este se asentaba en el ideal de autonomía de lo jurídico.