การกำกับดูแลการดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทน: ศึกษาการจำกัดสิทธิของชาวต่างชาติผู้ประสงค์จะมีบุตรโดยให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทน

การดำเนินการตั้งครรภ์แทนในประเทศไทยในปัจจุบันถูกกำกับดูแลโดยพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 โดยมีบทบัญญัติกำหนดให้ผู้ประสงค์จะมีบุตรโดยให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทนจะต้องมีสัญชาติไทย หากสามีหรือภริยามิได้มีสัญชาติไทย ต้องจดทะเบียนสมรสมาแล้วไม่น้อยกว่าสามปี อันได้แสดงให้เห็นถึงเจตนารมณ์ของพระราชบัญญัติฯที่มุ่งหมายที่จะยับยั้งธุรกิจการดำเนินการตั้งครรภ์แทนข้ามชาติ (Transnational surrogacy) ซึ่งได้รับความนิยมอย่างมากในช่วงก่อนจะได้มีการตรากฎหมายเพื่อกำกับดูแลการตั้งครรภ์แทนในปัจจุบัน ทั้งนี้ เพื่อป้องกันปัญหาการละเมิดสิทธิมนุษยชนและเพื่อคุ้มครองเด็กที่จะเกิดโดยอาศัยการตั้งครรภ์แทน อย่างไรก็ตาม แม้ว่าจะมีการบังคับใช้พระราชบัญญัติฯ ตั้งแต่ปี พ.ศ.2558 จนถึงปัจจุบัน แต่กลับพบว่ายังคงมีการลักลอบดำเนินการตั้งครรภ์แทนข้ามชาติผิดกฎหมายตลอดมาอย่างต่อเนื่อง ซึ่งการลักลอบดำเนินการตั้งครรภ์แทนดังกล่าวส่งผลกระทบในเชิงสุขภาพและในเชิงความคุ้มครองตามกฎหมายของเด็กที่จะเกิดมาในหลายประการ เนื่องจากกระบวนการตั้งครรภ์แทนจะไม่ได้ผ่านการกำกับดูแลหรือควบคุมมาตรฐานการดำเนินการแต่ประการใด จึงได้เกิดเป็นคำถามว่า การกำหนดหลักเกณฑ์สัญชาติผู้ประสงค์จะมีบุตรฯเพื่อยับยั้งการตั้งครรภ์แทนข้ามชาติ ในท้ายที่สุดแล้วจะเป็นการตอบสนองเจตนารมณ์ของพระราชบัญญัติฯ ซึ่งมุ่งคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยการตั้งครรภ์แทน และควบคุมการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์มิให้ถูกนำไปใช้ในทางที่มิชอบได้หรือไม่ ดุษฎีนิพนธ์นี้จึงได้ทำการศึกษาการกำหนดเกณฑ์สัญชาติผู้ประสงค์จะมีบุตรฯตามกฎหมายไทย และทำการศึกษาเปรียบเทียบกับกฎหมายของประเทศซึ่งมีรายได้ของประชากรอยู่ในระดับสูง อันได้แก่ รัฐแคลิฟอร์เนีย ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศอังกฤษ และประเทศแคนาดา และกฎหมายของประเทศซึ่งมีรายได้ของประชากรอยู่ในระดับปานกลาง อันได้แก่ ประเทศยูเครน และประเทศอินเดีย โดยจากการวิเคราะห์พบว่าสภาพเศรษฐกิจสังคมและแรงจูงใจในการรับตั้งครรภ์แทนของหญิงที่รับตั้งครรภ์แทนเป็นปัจจัยสำคัญที่ส่งผลต่อประสิทธิภาพของกฎหมายในการห้ามการตั้งครรภ์แทนข้ามชาติ ส่งผลให้การจำกัดสิทธิของชาวต่างชาติผู้ประสงค์จะมีบุตรฯตามกฎหมายไทยไม่มีประสิทธิภาพในการยับยั้งการตั้งครรภ์แทนข้ามชาติ แต่กลับจะยิ่งส่งเสริมทางอ้อมให้เกิดการดำเนินการในลักษณะลักลอบ จึงได้นำไปสู่ข้อเสนอให้ให้มีการแก้ไขบทบัญญัติว่าด้วยสัญชาติของผู้ประสงค์จะมีบุตรฯ โดยอนุญาตให้ผู้ประสงค์จะมีบุตรฯชาวต่างชาติสามารถเข้ารับบริการตั้งครรภ์แทนในประเทศไทยได้ อันจะเป็นการเปิดโอกาสให้ผู้ประสงค์จะมีบุตรฯชาวต่างชาติซึ่งฝ่ายภริยาไม่อาจตั้งครรภ์ได้ สามารถเข้าถึงการตั้งครรภ์แทนเพื่อช่วยให้สามารถมีบุตรสืบสายเลือด โดยไม่ถูกจำกัดสิทธิบนพื้นฐานของสัญชาติ และยังจะส่งผลเป็นการพัฒนาศักยภาพการให้บริการตั้งครรภ์แทนไปสู่ระดับสากล ซึ่งในท้ายที่สุดก็จะเป็นประโยชน์ทั้งต่อการพัฒนาทางการแพทย์และความเจริญทางเศรษฐกิจของประเทศอย่างไรก็ตาม หากมีการแก้ไขกฎหมายว่าด้วยเรื่องสัญชาติของผู้ประสงค์จะมีบุตรฯตามข้อเสนอ ย่อมจะก่อให้เกิดความกังวลว่าจะเป็นการเปิดโอกาสให้มีการอาศัยการตั้งครรภ์แทนในการแสวงหาผลประโยชน์อย่างมิชอบจากหญิงที่รับตั้งครรภ์แทน เกี่ยวข้องกับการค้ามนุษย์ หรือมีวัตถุประสงค์แอบแฝงอันฝ่าฝืนต่อกฎหมาย ทั้งยังอาจก่อให้เกิดปัญหาสิทธิตามกฎหมายในฐานะบุตรฯและสัญชาติของเด็กที่เกิดโดยอาศัยการตั้งครรภ์แทน นอกจากนี้ การแก้ไขกฎหมายข้างต้นยังอาจเป็นการเปิดช่องให้แก่กลุ่มชาวต่างชาติที่ต้องการอาศัยสัญชาติของเด็กเพื่อการถือครองทรัพย์สินในประเทศไทยและการกระทำความผิดอื่นในราชอาณาจักรไทย ดังเช่นกรณีการกระทำความผิดที่เกิดขึ้นล่าสุดเมื่อปี พ.ศ.2566 ดังนั้น การแก้ไขกฎหมายอนุญาตการตั้งครรภ์แทนข้ามชาติโดยเสรีบนพื้นฐานความสมัครใจของผู้ประสงค์จะมีบุตรฯชาวต่างชาติและหญิงที่รับตั้งครรภ์แทนชาวไทยแต่เพียงอย่างเดียวอาจเป็นการไม่เหมาะสมกับบริบทของประเทศไทย จึงได้เสนอให้มีมาตรการเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของเด็ก และควบคุมมิให้มีการใช้การตั้งครรภ์แทนในทางที่มิชอบ อันได้แก่ การกำหนดให้มีการขออนุญาตดำเนินการต่อคณะกรรมการ กคทพ. ร่วมกับการกำหนดหลักเกณฑ์เพิ่มเติมสำหรับ กคทพ. ในการพิจารณาอนุญาตการดำเนินการตั้งครรภ์แทน โดยนำหลักเกณฑ์ในการพิจารณาความเหมาะสมของผู้ขอรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรม ในกรณีที่ผู้ขอรับบุตรบุญธรรมเป็นชาวต่างชาติ มาเป็นแนวทางกำหนดหลักเกณฑ์ในการพิจารณาความเหมาะสมและความพร้อมของผู้ประสงค์จะมีบุตรโดยให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทนชาวต่างชาติ นอกจากนี้ เสนอให้กำหนดสัญชาติของเด็กที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทนในประเทศไทยโดยยึดหลักการในการป้องกันมิให้มีการอาศัยการได้สัญชาติไทยของเด็กที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทนในประเทศไทยในการกระทำความผิดอื่น ในขณะเดียวกันก็ยังอยู่ในหลักการของการป้องกันมิให้เด็กตกเป็นผู้ไร้สัญชาติ บนพื้นฐานของการคุ้มครองประโยชน์ของเด็กเป็นสำคัญ